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對非法經營罪的規定 廣州非法經營罪辯護律師 

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對非法經營罪的限縮

《刑法修正案（十一）》表面上沒有涉及對《刑法》第225條的修改，也似乎不涉及對非法經營罪的限縮，但事實上卻將司法實踐長期以來認定為非法經營罪的行為規定為某種較輕的犯罪。

例一：在司法實踐中，一般對非法經營危險物品的行為以非法經營罪論處。例如，被告人閆洪濤自2016年以來，未取得《危險化學品經營許可證》《成品油經營批準證書》等經營許可手續，從金城石化煉油廠購買汽油、柴油存儲在紅運燃氣站東鄰的油罐內，非法銷售給馬某、姜某（均另案處理）等人，經營金額14678300.56元，2019年10月26日在該儲存油點查獲汽油39.6噸、柴油4.17噸。原審法院認為，被告人閆洪濤違反國家規定，未經許可經營法律、行政法規規定的限制買賣的物品，擾亂市場秩序，情節特別嚴重，以非法經營罪判處被告人閆洪濤有期徒刑五年七個月，并處罰金30萬元；被告人閆洪濤的違法所得20萬元，依法予以追繳；已扣押的油罐車、五菱面包車等物品，由扣押機關依法處理。二審法院認定閆洪濤系投案自首，認罪認罰，積極繳納財產刑保證金和退繳全部違法所得，依法對其減輕處罰，將主刑改為有期徒刑3年6個月。再如，2017年至2018年5月，武某從網上違法進購“笑氣”，在微信朋友圈售賣，以快遞方式寄送給買方，銷售金額6萬余元。檢察院以非法經營罪對武某提起公訴。法院判處武某有期徒刑7個月，并處罰金7000元。

但是，其一，即使上述行為產生了具體公共危險，根據《刑法》第114條的規定，所適用的法定刑也只是“三年以上十年以下有期徒刑”；可在上述行為充其量僅具有抽象公共危險時，反而以非法經營罪論處，適用“五年以上有期徒刑”的法定刑，這明顯不協調。誠然，非法經營罪侵犯了市場秩序，但市場秩序這一法益的重要性明顯輕于公共安全。其二，類似于這種以營利為目的的行為，只要給予行政處罰就足以產生抑止效果，根本不需要動用刑罰。或許正因為如此，《刑法修正案（十一）》增加的第134條之一規定：“在生產、作業中違反有關安全管理的規定，有下列情形之一，具有發生重大傷亡事故或者其他嚴重后果的現實危險的，處一年以下有期徒刑、拘役或者管制：……（三）涉及安全生產的事項未經依法批準或者許可，擅自從事礦山開采、金屬冶煉、建筑施工，以及危險物品生產、經營、儲存等高度危險的生產作業活動的。”據此，對于這類行為既不能認定為非法經營罪，也不能認定為以危險方法危害公共安全罪，而應認定為危險作業罪。

例二：在司法實踐中，對于非法經營藥品等行為，一般也以非法經營罪論處。例如，2016年5月14日至2018年5月9日，被告人趙小麗以王顯、劉成俠、王會娟的身份信息注冊了渦陽縣王顯六六順藥業等多家公司及支付寶賬號。趙小麗違反國家藥品管理法律法規，在未取得藥品經營許可證的情況下，通過淘寶網店非法銷售熟地黃、炒雞內金、制何首烏片、當歸片、黃苗片等70余種藥品，經營數額達254.26萬元人民幣。原判認為，被告人趙小麗未經許可經營藥品，擾亂市場秩序，情節特別嚴重，其行為已構成非法經營罪，判處有期徒刑7年。二審時發現犯罪數額認定有誤，且鑒于趙小麗認罪認罰，改判為有期徒刑3年6個月。

《刑法修正案（十一）》增加的第142條之一第1款規定：“違反藥品管理法規，有下列情形之一，足以嚴重危害人體健康的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；對人體健康造成嚴重危害或者有其他嚴重情節的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：（一）生產、銷售國務院藥品監督管理部門禁止使用的藥品的；（二）未取得藥品相關批準證明文件生產、進口藥品或者明知是上述藥品而銷售的；……”第2款規定：“有前款行為，同時又構成本法第一百四十一條、第一百四十二條規定之罪或者其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。”顯然，對于未取得藥品相關批準證明文件生產、銷售藥品的行為，不應再認定為非法經營罪。否則，本規定就完全喪失了意義。對于實施上述行為，但該行為不足以嚴重危害人體健康的，更不得以非法經營罪論處，否則，會形成明顯的不協調。

例三：“外掛”表現為通過破解游戲軟件作品的技術措施，尋找游戲軟件作品中的技術漏洞，編制出改變游戲程序操作的一個獨立外接程序，其實質是破壞技術措施的行為。在《刑法修正案（十一）》通過之前，有不少判決將非法出售“外掛”的行為認定為非法經營罪。如有的判決指出：“上訴人劉勇、原審被告人翟某、丁某、王某以營利為目的，違反國家規定，未經國家主管部門批準，未經著作權人及出版機構許可或授權，非法出售可使用到《劍靈》游戲程序上的外掛程序，嚴重侵害了市場管理和公平競爭秩序，其行為均已構成非法經營罪。”

將與侵犯著作權有關卻不構成侵犯著作權罪的行為認定為處罰更重的非法經營罪，明顯不協調。經《刑法修正案（十一）》修正后的第217條規定：“以營利為目的，有下列侵犯著作權或者與著作權有關的權利的情形之一，違法所得數額較大或者有其他嚴重情節的，處三年以下有期徒刑，并處或者單處罰金；違法所得數額巨大或者有其他特別嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金：……（六）未經著作權人或者與著作權有關的權利人許可，故意避開或者破壞權利人為其作品、錄音錄像制品等采取的保護著作權或者與著作權有關的權利的技術措施的。”據此，對非法出售“外掛”的行為只能認定為侵犯著作權罪，從而限制非法經營罪的適用。

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