濟寧>濟寧知名資深律師王其森律師（山東民橋律師事務所）>供求信息

濟寧王其森律師為非法經營、虛開專用發票、危險駕駛案辯護 

濟寧王其森律師為涉嫌非法經營罪、虛開增值稅專用發票罪、危險駕駛罪案刑事辯護

山東民橋律師事務所依法接受上訴人（原審被告人）李某某之妻崔某某的委托，并經李某某同意，指派王其森律師為涉嫌非法經營罪、虛開增值稅專用發票罪、危險駕駛罪的李某某提供第二審期間的刑事辯護。通過會見被告人、閱卷、收集證據，現提出如下辯護意見懇請采納。

一、關于涉嫌非法經營罪部分：

   （一）、辯護人認為李某某不構成非法經營罪，具體理由如下：

    1、法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰。最高人民法院《關于準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》（法發〔2011〕155號）規定：“各級人民法院在刑事審判工作中，對有關案件所涉及的“違反國家規定”的認定，要依照相關法律、行政法規及司法解釋的規定準確把握。對于規定不明確的，要按照本通知的要求審慎認定。對于違反地方性法規、部門規章的行為，不得認定為“違反國家規定”。對被告人的行為是否“違反國家規定”存在爭議的，應當作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。”刑法或刑法中的“國家規定”、司法解釋未明確規定經營機動車安全統籌服務屬于經營保險、變相經營保險或實質上為經營保險業務。法無禁止即自由，既然法律未明確規定經營機動車安全統籌服務為違法行為，那么就不能作為違法行為對待，更不能作為犯罪行為對待。

        辯護人現提交一份證據，該證據由辯護人王律師向中國銀行保險監督管理委員會申請后出具，名稱為依申請公開政府信息答復函，編號為：（2022）XXXX號，該證據能夠證明作為我國商業保險行業的最高行政主管機關從未認定機動車交通安全統籌業務屬于保險業務，從未認定經營機動車交通安全統籌業務屬于涉嫌非法經營保險。如果某個行為不構成行政違法，那么不可能構成犯罪。作為商業保險行業的最高行政主管機關既然不認定經營機動車交通安全統籌業務屬于非法經營保險，那么司法機關更不能代替行政主管部門把該業務直接認定成犯罪。

       經在中國裁判文書網檢索，未發現同樣經營機動車交通安全統籌業務的公司或工作人員被判處非法經營罪的先例。反而在12309中國檢察網檢索到一則無罪案例即山東省蒙陰縣人民檢察院落款時間為2021年11月26日的蒙檢二部刑不訴〔2021〕Z38號不起訴決定書，該檢察院認為：“被不起訴人霍某某經營的機動車安全統籌服務的購買、理賠流程、統籌單文本條款雖然類似保險業務，但安全統籌服務是交通運輸過程中產生的一種具有風險補償功能的安全保障機制，屬于行業互助而非保險業務。非法經營罪的成立以違反國家規定為前提，現有法律法規未對安全統籌業務的具體內涵進行界定。根據罪刑法定原則，霍某某的行為不符合《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第三項之規定，不構成非法經營罪。”。一審法院把XX汽車服務有限公司（下稱“XX公司”）經營的“機動車安全統籌服務”認定為“實質上是經營保險業務的行為”，違反了罪刑法定原則，超出了國民的可預測可能性。統籌單不是保險單，僅僅是一般性的合同，而且多地保險行業協會也提醒消費者注意公司化運作的交通安全統籌不是保險。不能因為賠付慢、遭到投訴就當然地認為XX公司存在非法經營，即便是保險公司也存在拒賠、被有效投訴的情況（但有些案件經過法院生效裁判認為保險公司應該賠付），況且在其他賠付案中XX公司一直賠付正常。

      2、即便李某某的行為在客觀方面屬于違法行為，但由于李某某主觀上不存在違法性認識的可能性（即存在責任阻卻事由），因此李某某主觀上不知道也不應當知道其行為違法，主觀上不存在故意。我國《保險法》第二條規定，保險是指商業保險。刑法第二百二十五條中的保險僅指商業保險。而廣義上的保險不僅包括商業保險，還包括社會保險、政策性保險、互助保險等。如果說機動車交通安全統籌屬于保險，那么只能說它屬于互助保險。《國務院關于加強道路交通安全工作的意見》國發〔2012〕30號（三）規定“鼓勵運輸企業采用交通安全統籌等形式，加強行業互助，提高企業抗風險能力”。此后，包括山東省政府在內的全國多個省級人民政府印發文件，貫徹實施國發〔2012〕30號文。通過云南省交通運輸廳的網頁“”可以看出，從1993年成立至今一直存在的云南省交通安全統籌中心由云南省政府批準成立，文中未提到其交通安全統籌業務經過了銀保監部門的許可，如果經過了銀保監的許可文中應該會提到，因此機動車交通安全統籌不需要經過銀保監部門的許可，而且其內設機構與XX公司類似，業務類型與XX公司類似。各地發文后，全國各地陸續出現了很多經營交通安全統籌服務的公司，這些公司同樣未經過中國銀保監會頒發許可證，經從天眼查查詢其中有些公司直接或間接含有國有成分。XX公司就是在這樣的大環境下應運而生的。《保險法》第七十七條規定：經批準設立的保險公司及其分支機構，憑經營保險業務許可證向工商行政管理機關辦理登記，領取營業執照。也就是說，如果想經營保險業務，必須先辦理許可證，才能辦理營業執照。但是市場監督管理部門頒發明確載明“機動車安全統籌服務”經營范圍的營業執照前并未要求XX公司先辦理許可證，正是基于對政府部門的信賴，上訴人李某某才開始接管XX公司的。

    如果李某某知道其行為違法，其不可能接管XX公司，更不可能安排兒子及其未婚妻到XX公司工作。

      3、從下列兩份證據的文字表述來看，均未明確指出XX公司的行為屬于違法犯罪，即不能證明XX公司或李某某的行為屬于違法犯罪。偵查卷X頁濟寧市某縣維護金融穩定工作領導小組辦公室的建議函未加蓋任何印章，對真實性不予認可。該建議函只是提到“XX公司不屬于保險公司，依法不得開展保險業務”，但并未對XX公司經營的統籌業務是否屬于保險業務作出認定，未明確指出統籌業務實為保險業務。偵查卷X頁中國銀保監會濟寧監管分局的調取證據答復書，未對XX公司經營的統籌業務是否屬于保險業務作出認定，未明確指出統籌業務實為保險業務。銀保監部門可以認定任何一家非保險類公司不存在保險許可、不具有經營保險業務的資質、不能以公司名義辦理保險業務，但不能據此一定能得出任何一家非保險類公司存在非法經營保險業務的結論。

     4、統籌客戶是被保險公司拒絕承保的情況下無奈選擇的XX公司，因此XX公司的經營行為并未擾亂保險市場秩序。

     5、李某某的行為未達到非法經營罪的追訴標準。偵查卷X頁至X頁的XX公司出單明細顯示，李某某接管XX公司期間內，XX公司新收單XX單，金額XXXXXXX元，扣除返點后為XXXXXX元。李某某接手XX公司之前的業務收入與李某某無關。一審判決書作出時間是2022年X月X日，后2022年4月6日最高人民檢察院、公安部公布了修訂后的《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》，新立案追訴標準自2022年5月15日已經施行，第七十一條規定非法經營保險業務數額在一百萬元以上的應予立案追訴。但XXXXXX元低于100萬元，因此應當認定李某某不構成非法經營罪。

（二）即使二審法院最終認定李某某構成非法經營罪，其存在如下法定從輕、減輕、免于刑事處罰或酌定從輕處罰情節：

     1、李某某因涉嫌虛開增值稅專用發票罪經傳喚到案被采取強制措施后，如實供述司法機關還未掌握的經營機動車交通安全統籌業務，根據刑法第六十七條第二款的規定構成自首，且統籌費收入剛超過刑事追訴標準，結合其他各情節李某某的行為較輕，建議對其免于刑事處罰。

     2、綜合各項證據可以看出，被告人李某某經營交通安全統籌業務僅僅四個月時間較短，且有些理賠款已賠付，說明社會危害性較小，主觀惡性小，可以對李某某酌情從輕處罰。

     3、一審判決書作出時，舊立案追訴標準是非法經營保險數額在三十萬元以上的應立案追訴。按照舊立案追訴標準，一審判決李某某犯非法經營罪的主刑和附加刑均過重。由于新立案追訴標準提高了入罪數額標準，因此對李某某犯非法經營罪的主刑和附加刑更應改判。即使二審法院最終認為李某某非法經營數額達到了新的立案追訴標準，但是由于剛剛超過新規定的立案追訴標準，建議對其免于刑事處罰。

二、關于涉嫌虛開增值稅專用發票罪部分：

（一）、辯護人認為李某某不構成虛開增值稅專用發票罪，具體理由如下：

     1、最高院多次通過發文、案例等形式強調虛開增值稅專用發票罪屬于結果犯，不是行為犯。一審法院未查清李某某和陳某某的行為是否造成了國家稅款損失；未查清如果造成了損失，造成的損失是多少。既然未查清造成的稅款損失大小，那么本案事實不清、證據不足，李某某不構成虛開增值稅專用發票罪。李某某存在真實交易半掛車的貿易，因此對于哪些是虛開哪些是真實開票，一審法院未查清，導致被認定的虛開稅額增高。增值稅是以商品或應稅勞務在流轉過程中產生的增值額為計稅依據而征收的一種流轉稅，增值稅的征收以有實際商品流轉或應稅勞務發生且有增值為事實基礎，在沒有真實貿易的情況下開具增值稅專用發票，就是一種虛假開具的行為，本質上屬于虛開增值稅專用發票行為，此種行為嚴重擾亂了增值稅專用發票的正常管理秩序，已構成行政違法。但作為刑事犯罪的虛開增值稅專用發票罪，不僅要從形式上把握是否存在虛假開具增值稅專用發票的行為，還要從實質上把握行為人虛開增值稅專用發票的主觀心態以及客觀后果。不能以發票稅額認定損失大小，要綜合分析進項和銷項二者之差后計算應納稅款。從一審法院判決書無法看出一審法院是如何計算稅款損失大小的，辯護人認為不能以陳某某繳納的XX萬元當然地認定為稅款損失。濟寧市某縣Y汽車服務有限公司（下稱Y公司）及李某某因主觀上認定具有騙取國家稅款目的的證據不足，客觀上認定造成國家稅款損失的證據不足，因此，李某某的行為不構成虛開增值稅專用發票罪。

      2、即便一審法院關于李某某和陳某某騙取稅款數額為XX萬元的認定是正確的，但被騙取的數額不等于損失的數額。《全國法院經濟犯罪案件審判工作座談會綜述》(2004年)指出：“騙取國家稅款并且在法院判決之前仍無法追回的，應認定為給國家利益造成損失，法院判決之前追回的被騙稅款，應當從損失數額中扣除。一審判決以后，二審或復核生效裁判作出之前追回的被騙稅款，也應從一審認定的損失數額中扣除，并以扣除后的損失數額作為最終量刑的基礎。”陳某某在2021年X月X日即偵查終結前繳到某縣公安局X萬元，在2022年X月X日即一審判決書作出前繳納了X萬元。可見，一審判決書作出前，李某某和陳某某未造成稅款損失，因此不構成犯罪。

（二）、一審法院關于李某某“從Z縣A汽車銷售有限公司向Y公司虛開增值稅專用發票”的事實認定證據不足，因此請二審法院排除這一情形。

（三）、本案中虛開增值稅專用發票罪應屬于單位犯罪，根據刑法第二百零五條第二款之規定，懇請二審法院對李某某不判處罰金。

（四）、即使二審法院最終認定李某某構成虛開增值稅專用發票罪，其存在如下法定從輕、減輕處罰情節。因此一審判決李某某犯虛開增值稅專用發票罪判處有期徒刑一年六個月偏重，請求二審法院依法調整該罪刑期為一年有期徒刑以下刑罰。

     1、陳某某在共同犯罪中起主要作用，李某某起次要作用，請二審法院改判認定李某某系從犯，對其從輕或減輕處罰。即便二人均是主犯，李某某起的作用也比陳某某小。

     2、李某某系經公安機關傳喚到案接受調查，如實供述案件事實，應認定為自首。懇請二審法院認定李某某在虛開增值稅專用發票一案中構成自首，對其從輕或減輕處罰。即便不認定成自首，雖然李某某和陳某某均存在如實供述的情形，但李某某是被傳喚到案，陳某某是被抓獲到案，因此李某某的刑期應比陳某某的短才合法合理，否則導致同案量刑失衡。

     3、一審判決書作出時間是2022年X月X日，當時依據法〔2018〕226號《最高人民法院關于虛開增值稅專用發票定罪量刑標準有關問題的通知》，虛開增值稅專用發票罪的入罪數額標準是虛開的稅款數額在五萬元以上。2022年4月6日最高人民檢察院、公安部公布了修訂后的《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》，新立案追訴標準自2022年5月15日已經施行，第五十六條規定虛開增值稅專用發票的稅款數額在十萬元以上或者造成國家稅款損失數額在五萬元以上的，應予立案追訴。由于新立案追訴標準提高了入罪數額標準，因此對李某某犯虛開增值稅專用發票罪應予改判。

三、關于涉嫌危險駕駛罪部分，辯護人認為一審判決認定事實不清，證據不足，現有證據無法形成完整的證據鏈條，不能排除可能存在的合理懷疑，未達到證據確實充分的證明標準，無法認定上訴人李某某一定是醉酒，因此李某某不構成危險駕駛罪。李某某對飲酒后駕駛的行為認可，雖然認罪認罰降低了控方指控的難度,但沒有理由也不應降低證明標準。至于血液中的酒精含量是否達到醉酒程度，這是一個法律規范性評判，不是李某某認可或不認可就能改變的。具體理由如下：

    1、按法律規定對血樣提取過程應當全程錄像，但是公訴機關未提交該證據。現有證據不能保證提取血樣與檢驗血樣的同一性和未被污染，檢材不充足可靠，血檢報告應當排除，不能作為定案的根據。公安部《關于公安機關辦理醉酒駕駛機動車犯罪案件的指導意見 》第二條第（5）項規定“交通民警對當事人血樣提取過程應當全程監控，保證收集證據合法、有效。提取的血樣要當場登記封裝...”。《山東省公安交警查辦酒駕醉駕案件指導意見》第10條規定“在提取血樣前，辦案民警要嚴格按照法律規定向當事人開具行政強制措施憑證，由不少于2名民警或1名民警帶領2名以上輔警將當事人帶到醫療機構提取血樣，提取血樣應當由醫療機構具備相應資質的醫務人員按要求進行”；第11條規定“對當事人提取血樣檢驗血液酒精含量的，辦案民警應當對抽血過程全程攝錄監督...”；第12條規定“《血樣提取登記表》...由被抽血人、抽血人員和辦案民警簽名或者蓋章...以上程序應當全程攝錄固定證據。”本案中，公訴機關應提交血樣提取、登記、封裝過程的全程錄像。由于未提交該證據，導致提取過程中是否有2名以上警察在場、提取的過程是否符合醫療操作規范、是否使用了含醇類消毒液、是否當場封裝血樣放入密封袋、李某某是否在血樣試管上當場簽名、醫務人員和警察是否當場在血樣提取登記表上簽名均存在合理懷疑。而且血樣提取登記表中除了“李某某”簽名外，其他手寫字體看上去是同一人所寫，并且交警的簽名與詢問筆錄中交警的簽名字跡不同。

      2、血樣保存過程是否合規令人懷疑，送檢程序不符合法律規定，可能導致血液受到污染，且無法保證提取血樣與檢驗血樣的同一性。根據血樣提取登記表可知對李某某的血樣提取時間是2019年X月X日X時X分許，根據檢驗報告可知血樣送檢時間是2019年X月X日。由于檢驗報告未顯示具體的幾點幾分，因此，送檢時間可能是在三日以內，當然也可能超過了三日。公訴機關未提交血樣低溫保存記錄的證據，無法查實血樣儲存的環境，無法保證血樣未變質。公訴機關未提交因特殊原因不能立即送檢時經上級公安機關交通管理部門負責人批準的證據。即便是在三日以下，也違反了《公安部關于公安機關辦理醉酒駕駛機動車犯罪案件的指導意見》第5條“提取的血樣要當場登記封裝，并立即送縣級以上公安機關檢驗鑒定機構或者經公安機關認可的其他具備資格的檢驗鑒定機構進行血液酒精含量檢驗。因特殊原因不能立即送檢的，應當按照規范低溫保存，經上級公安機關交通管理部門負責人批準，可以在3日內送檢。”之規定。

     3、一審時公訴機關未提交血樣在路途中送檢詳細過程、鑒定機構接收檢材詳細過程的視頻或其他證據，無法保證血樣送檢過程是否符合《山東省公安交警查辦酒駕醉駕案件指導意見》第15條和《道路交通執法人體血液采集技術規范》（GA/T1556-2019）第2.4條“血液樣本送檢過程應保持低溫”的規定，不能保證檢材的來源合法、可靠，不能排除血樣前后存在不同一或被污染的合理懷疑。

     4、公訴機關未提交鑒定的完整過程的證據，無法確認兩位鑒定人均親自全程不間斷地參與了檢測。根據《公安機關鑒定規則》第四十六條第（十）項和第四十七條第（一）項的規定，檢驗報告應當載明鑒定過程、論證要充分，但本案中的檢驗報告內容過于簡單，未寫明鑒定的詳細過程，未論證計算方式更談不上充分，無法確定檢驗的整個過程符合鑒定操作規范、鑒定人是否全程不間斷參與。在案證據僅提交了一位鑒定人XX的資格證書，但未提交另一位鑒定人XX的資格證書，無法確定該鑒定人是否具備相對應的鑒定資格以及資格證書是否在有效期內。因此，現有證據無法確保檢驗報告的客觀性和公正性，不能確保提取血樣與檢驗血樣的同一性和未受污染，該檢驗報告應當排除，不能作為定案依據。而且，鑒定機構和鑒定人員是否具備鑒定資格，與鑒定過程、檢驗報告是否合法、客觀真實不能直接劃等號。

     5、醉駕案卷宗X頁李某某和車輛合影的照片，不是事故發生現場時的照片，與本案無關聯性，不能作為定案依據。

    6、檢驗、鑒定結論告知書落款時間顯示2019年X月X日，也就是血檢樣本送檢的次日。但向李某某送達血樣檢驗報告的時間卻是2021年X月X日。《山東省公安交警查辦酒駕醉駕案件指導意見》第17條規定“辦案部門應當在收到鑒定意見之日起5個工作日內將鑒定意見復印件送達違法嫌疑人和被侵害人。”本案中交警隊向李某某送達檢驗報告的時間是在2年后，遠遠超過了法定的5個工作日內，導致收到檢驗報告后即便申請重新鑒定但是由于提取血樣時的檢材已經客觀上不存在了，已經不符合啟動重新鑒定的條件，而該情形的出現不歸咎于李某某。因此，變相剝奪了李某某申請重新鑒定的權利，該檢驗報告不能作為定案依據。

     以上意見請貴院考慮，謝謝！

     此致

濟寧市中級人民法院    

王其森，男，中共黨員，山東民橋律師事務所專職律師，中華全國律師協會會員，具有A級中華人民共和國法律職業資格證書，先后作為濟寧市司法局值班律師、濟寧廣播電視臺嘉賓律師、多家單位法律顧問。其法學理論功底深厚，邏輯思維嚴謹，多年從事法律工作，積累了豐富經驗。以“受人之托，忠人之事”作為執業理念，恪守職業道德和執業紀律，維護委托人合法權益，維護法律正確實施，維護社會公平正義。辦理過多起疑難復雜的刑事、民商事訴訟、業務談判等訴訟、仲裁和非訴訟法律事務，幫助困難群體爭取合法權益。執業中運用嫻熟的辦案技巧和訴訟策略，為委托人處理了各種棘手的法律問題，以專業、細致、高效的辦案風格獲得當事人的一致好評及推薦，享有良好的社會聲譽，被評為“先進個人”！

    服務領域：合同糾紛、刑事辯護、債權債務、離婚繼承、交通事故、勞動爭議、房地產與建設工程、公司類糾紛、法律顧問等領域法律事務。更多有關法律方面的問題，詳詢濟寧王其森律師：15563765225（微信同號）,QQ:593993951。到律所與我面談辦理業務前，請務必先電話預約！

     山東民橋律師事務所是濟寧市人大常委會基層立法聯系點,是濟寧市委、濟寧市人民政府法律顧問，是濟寧市律師協會副會長單位、山東省破產管理人協會會員單位、濟寧市破產管理人協會會長單位。山東民橋律師事務所具有專利代理機構執業資質，是山東政法學院、濟寧職業技術學院的“實踐教學基地”，是“濟寧市退役軍人法律服務工作站”“濟寧婦女兒童維權工作站”，被山東省總工會授予“山東省職工法律服務站”，被濟寧團市委、濟寧市司法局聯合授予“濟寧市青少年法治教育工作站”，先后榮獲“集體二等功”、“全省司法行政系統先進集體”、“山東省優秀律師事務所”、“山東省人民滿意律師事務所”、“山東省優秀代理申訴律師事務所”、“山東省律師行業先進黨組織”、“山東省青年文明號”、“為僑服務先進單位”等榮譽稱號。律所位于濟寧市火炬路與金宇路口，毗鄰濟寧市中級人民法院，濟寧高新區人民檢察院，是一家代理刑事辯護、刑事合規，金融保險、公司證券，房地產開發、建設工程，產業投融資、股權設計與激勵、股份轉讓、公司收購、企業改制與重組、資本運作，不良資產處置，破產重整與清算，婚姻繼承，抵押擔保，合同糾紛、債權債務、侵權損害賠償，知識產權，法律顧問等訴訟、經濟仲裁、非訴訟法律服務的大型綜合律師事務所。